Wat is de zienswijze in de MvT over ZZP’ers in de zorg, onderwijs en kinderopvang?
De Memorie van Toelichting (of MvT) bij het wetsontwerp “Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden” is een uitgebreide omschrijving (95 pagina’s) van de achtergronden bij het wetsontwerp.
Een “MvT” is een schriftelijke verklaring die wordt toegevoegd aan het wetsvoorstel en die dient om de inhoud en de achtergrond van de voorgestelde wet toe te lichten. De MvT heeft als doel om parlementariërs, ambtenaren, en andere betrokkenen te voorzien van context en uitleg over waarom de wet wordt voorgesteld, wat de beoogde doelstellingen zijn en hoe de wet zal worden geïmplementeerd. Dus met achtergrondinformatie, doelstellingen, rechtvaardiging, uitvoering en handhaving, consequenties, raadpleging en referenties.
Dus niet altijd de meest luchtige lectuur, wel belangrijk voor de achtergrond. Het geeft ook een goed beeld van hoe er gedacht wordt over bepaalde onderwerpen, wat de zienswijze is, wat de ervaringen zijn. De MvT zal deze wel vaak wat subtieler / diplomatieker omschrijven dan wat er in werkelijkheid wordt ervaren.
Het wetsvoorstel is een uitvoering van het pakket aan maatregelen voor hervorming van de arbeidsmarkt dat op 3 april jl. is gepresenteerd (Kamerstukken 2022/2023, 29544, nr. 1176). Dit pakket is een uitwerking van onder andere de adviezen van de SER in het MLT en aldus in nauw overleg met vakbonden en werkgeversorganisaties tot stand gekomen. Daarnaast heeft er uitvoerig afstemming plaatsgevonden met zzp organisaties, zijn er verschillende gesprekken met sectororganisaties gevoerd, hebben meerdere stakeholdergesprekken plaatsgevonden en is een MKB-toets uitgevoerd. Uitvoeringsorganisaties (UWV, Belastingdienst, Nederlandse Arbeidsinspectie) zijn niet alleen uitvoerig betrokken maar ook onderdeel van het team wat het beleid heeft voorbereid en uitgewerkt.
Deze MvT gaat regelmatig in op de sectoren kinderopvang (7 keer genoemd), onderwijs (10 keer genoemd), ziekenhuis (4 keer) of zorg (als sector circa 11 keer). We zetten deze onderdelen waarin over kinderopvang wordt gesproken op een rijtje met de citaten uit de MvT. De als citaten gemarkeerde gedeeltes komen onverkort uit het MvT. De MvT en ontwerp Wettekst is onderop deze pagina te downloaden.
Zienswijzes
In de MvT staan de standpunten/zienswijzes als het gaat over zzp’ers in de zorg, onderwijs en kinderopvang. De citaten verderop in het artikel zijn afkomstig uit het MvT. Een samenvatting:
- In zorg, onderwijs en kinderopvang wordt schijnzelfstandigheid afgedwongen door de werkende (lees: zzp’er /freelancer), niet zo zeer door werkgevers.
- Werkenden (en werkgevende) in de zorg, onderwijs en kinderopvang horen te weten dat deze freelancers schijnzelfstandig zijn.
- Schijnzelfstandigen in de zorg, onderwijs en kinderopvang dragen bij aan oneerlijke concurrentie en zijn kostenverhogend, vaak betaald met publiek geld.
- Schijnzelfstandigen in de zorg, onderwijs en kinderopvang zorgen voor hogere werkdruk van de bestaande medewerkers en hebben negatieve gevolgen voor innovatie en continuïteit.
- De recente forse groei van schijnzelfstandigheden in de zorg, onderwijs en kinderopvang komt niet door een veranderend werkaanbod.
- Bij invoering van dit wetsontwerp is werken als zelfstandige in de zorg, onderwijs en kinderopvang niet meer mogelijk, door aanwezigheid A: Werkinhoudelijke aansturing, B: Organisatorische inbedding en ook afwezigheid van C: Eigen rekening en risico. (casus uit MvT).
Hoe worden de sectoren zorg, onderwijs en kinderopvang besproken in de MvT
De eerste keer is een vermelding op bladzijde 5, waar de verschijningsvormen van schijnzelfstandigheid worden benoemd. Bij de basis van de arbeidsmarkt, komt gedwongen schijnzelfstandigheid voor. In dat geval wenst de werkgevende te werken met een zelfstandige, ondanks dat er evident sprake is van een arbeidsovereenkomst. Denk hierbij aan koeriers bij organisaties als Deliveroo.
Bij de sectoren zoals zorg, onderwijs en kinderopvang wordt dit meer afgedwongen door de werkende. De werkgevers hebben niet of nauwelijks keuze. Kortom: de werkgevers worden min of meer met de rug tegen de muur gezet, als deze niet (gedwongen) de werkende inzet als freelancer zal de werkgevende mogelijk een kinderopvanggroep moeten sluiten, kan er geen les worden gegeven aan een schoolklas, of zal er geen zorg zijn voor de patiënt.
In het midden en aan de bovenkant van de arbeidsmarkt is vaker sprake van schijnzelfstandigheid die niet zozeer door de werkgevende is afgedwongen, als wel is ingegeven door de inzet van onderhandelingsmacht van de werkende. In dergelijke gevallen geeft de werkende de voorkeur aan het werken als zelfstandige omdat dat hem of haar bepaalde voordelen oplevert, zoals fiscale voordelen of een bepaalde (gepercipieerde) vrijheid in het vormgeven van de werkomstandigheden. De werkende heeft dan genoeg onderhandelingsmacht om “zelfstandigheid” af te dwingen, terwijl de werkgevende in feite de werkende in dienst zou willen nemen. In een krappe arbeidsmarkt kunnen ook werkgevenden die het wettelijk kader willen naleven – uit angst voor concurrenten die wel met schijnzelfstandigen willen werken – in de praktijk toch in zee gaan met de werkende. In maatschappelijke sectoren zoals zorg, onderwijs en kinderopvang lijkt dit steeds vaker aan de orde.
Op bladzijde 5 en 6 wordt verder gesproken over het bewust zijn van de schijnzelfstandigheid als freelancer. In de sectoren zorg, onderwijs en kinderopvang zou men moeten weten dat er sprake is van schijnzelfstandigheid.
In die situaties waarin op basis van de huidige wetgeving en jurisprudentie voldoende duidelijk is dat sprake is van een arbeidsrelatie, weten werkenden en werkgevenden (of zouden ze dit moeten weten) dat sprake is van schijnzelfstandigheid. Dergelijke vormen van welbewuste schijnzelfstandigheid zijn aan de orde als werkgeverschap en werknemerschap en bijbehorende rechten en verplichtingen bewust worden ontlopen. Dit is het geval als bij het verrichten van arbeid het zwaartepunt ligt op een gezagsrelatie met de werknemer en er weinig zelfstandigheid en/of ondernemerschap in de arbeidsrelatie aanwezig is. Toch wordt dan de afwezigheid van concrete instructies of de mogelijkheid van vervanging door een andere werkende, gepresenteerd als elementen die beslissend zouden bepalen dat een arbeidsrelatie buiten dienstverband kan plaatsvinden. Dit speelt bijvoorbeeld bij bepaalde vormen van platformwerk, waar de werkende nadrukkelijk aangestuurd wordt maar dan door een algoritme of een app. Maar dit is evenzeer aan de orde bij bijvoorbeeld werk in sectoren als zorg, kinderopvang en onderwijs, indien de werkenden in deze sectoren in feite hetzelfde werk verrichten als werknemers en er geen sprake is van werk dat voor eigen rekening of risico (zelfstandig) wordt verricht.
Vervolgens wordt besproken waarom schijnzelfstandigheid onwenselijk is. Onder andere omdat deze zorgt voor werkdruk en negatieve gevolgen kunnen hebben voor de continuïteit en innovatie. Of dat de onderhandelingsmacht zorgt voor prijsopdrijving en werknemers kan verleiden ook actief te worden als schijnzelfstandige.
Ten derde, en gerelateerd aan het hiervoor genoemde argument, kan schijnzelfstandigheid ook worden opgevat als een oneerlijke vorm van concurrentie, zowel tussen werkenden onderling (werknemers/opdrachtnemers) als tussen werkgevenden onderling (werkgevers/opdrachtgevers). Immers, schijnzelfstandigen genieten fiscale voordelen die voor ondernemers bedoeld zijn en betalen niet mee aan werknemersregelingen.18 Voor anderen die onder dezelfde omstandigheden werken maar wel als werknemer worden behandeld, geldt dit niet. Afhankelijk van de marktmacht van de schijnzelfstandige slaan die voordelen neer bij de schijnzelfstandige, bij de werkgevende, of beide. Bij een schijnzelfstandige die prijsnemer is (met andere woorden, zelf weinig invloed heeft op zijn of haar tarieven), slaan de voordelen vooral neer bij de werkgevende. Daardoor kunnen deze bedrijven en organisaties die werken met schijnzelfstandigen tegen lagere kosten dezelfde arbeid inhuren, wat tot oneerlijke concurrentie leidt ten opzichte van andere bedrijven en organisaties die niet met schijnzelfstandigen werken. Een schijnzelfstandige die voldoende onderhandelingsmacht heeft, kan de financiële voordelen zelf te gelde maken, waardoor hij of zij meer verdient dan werknemers die hetzelfde werk doen. Dat vormt oneerlijke concurrentie ten opzichte van werknemers in die sectoren, en zorgt uiteraard voor een prikkel voor achterblijvende werknemers om óók de overstap naar zelfstandigheid te maken, waardoor de oneerlijke concurrentie steeds verder toeneemt. In kraptesectoren, zoals bijvoorbeeld maatschappelijke sectoren als zorg, onderwijs en kinderopvang, is deze problematiek voor zowel werkgevenden als werkenden in de praktijk ook nadrukkelijk aan de orde. Daarbij geldt dat dit ook een verhogend effect heeft op de kosten van de (publieke) diensten. Werkgevers vragen – zeker in kraptesectoren – dan ook in toenemende mate om maatregelen van het kabinet om oneerlijke concurrentie tegen te gaan.
Ten vierde constateert het kabinet dat een groter aandeel van schijnzelfstandigheid in een bedrijf of organisatie gevolgen heeft voor de werkdruk, de mate van innovatie en de continuïteit binnen het bedrijf of de organisatie. De afgelopen jaren hebben, zeker in voornoemde maatschappelijke sectoren als de zorg, de kinderopvang en het onderwijs, steeds meer werkenden ervoor gekozen om zich als zelfstandige te laten inhuren, terwijl zij hetzelfde werk doen als werknemers waarmee zij zij-aan-zij werken en er van daadwerkelijk werken voor eigen rekening en risico niet of heel beperkt sprake is. Vaak is de drijfveer om meer autonomie in het werk te bereiken: meer zeggenschap over werktijden, een hogere vergoeding, etc. Dat is een relevant signaal ook als het gaat om het belang van goed en modern werkgeverschap in organisaties. Hoe begrijpelijk ook vanuit individueel perspectief, gaan dergelijke keuzes echter ten koste van de ‘overgebleven’ werknemers, die als gevolg hiervan een hogere werkdruk overhouden, doordat zij bijvoorbeeld meer avond- en weekenddiensten moeten opvangen of de ‘lastige’ casussen moeten opvangen. Bij verdere toename van schijnzelfstandigheid komt de continuïteit van de maatschappelijke sectoren meer onder druk te staan.
Op bladzijde 9 wordt ingegaan op de groei van het aantal zelfstandigen en gebrek aan redenen waarom dit zou groeien in zorg, onderwijs en kinderopvang.
Op zichzelf is deze groei, zolang het gaat om echte zelfstandigen niet problematisch. Toch suggereren andere gegevens dat er in Nederland meer aan de hand is dan een normale groei in zelfstandigen en zelfstandig ondernemerschap. De ontwikkeling van het aandeel zzp’ers in Nederland wijkt namelijk flink af van die van vergelijkbare landen in de EU, met zowel een bovengemiddeld hoog aandeel zzp’ers als een bovengemiddeld sterke groei van dat aandeel in de laatste jaren.24 Ook is – vooral in recente jaren – een duidelijke toename te zien van het aantal zzp’ers in maatschappelijke sectoren, zoals de zorg, het onderwijs en de kinderopvang. Hoewel het totale aandeel zelfstandigen in deze sectoren 25) nog wat onder het landelijk gemiddelde ligt, is de recente groei van het aandeel zelfstandigen in deze sectoren opvallend hoog geweest. Dit terwijl er geen reden is te veronderstellen dat het type werk(aanbod) in deze sectoren dusdanig veranderd is, dat dit het logisch maakt dat er substantieel meer met zelfstandigen zou kunnen worden gewerkt.
25) In 2022 o.b.v. CBS-gegevens: Kinderopvang: 9,6 procent, Zorg: 7,2 procent. In het bekostigd onderwijs werd in 2021 tussen de 3,8% en de 7,6% van de totale personeelskosten besteed aan personeel niet in loondienst (PNIL), waar zzp’ers een onderdeel van zijn. Naar schatting bedroegen de uitgaven aan zzp’ers in het primair onderwijs 0,6% en in het voortgezet onderwijs 0,5% van de totale personeelskosten (bron: Trendrapportage Arbeidsmarkt Leraren po, vo, mbo 2022).
Op bladzijde 40 van de MVT gaat het over of de werkgevende bevoegd is om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren en de werkende deze ook moet opvolgen. De aanwezigheid van wetgeving (zoals Wet op Kinderopvang, in de zorg en onderwijs) geeft aan dat er een indicatie is van een gezagsrelatie.
Als het gaat om aanwijzingen en instructies voortkomend uit specifieke regelgeving die verband houdt met een specifieke verantwoordelijkheid van de werkgevende met betrekking tot de kwaliteit van de geleverde diensten, denk bijvoorbeeld aan eisen uit de Wet kinderopvang of wetgeving in de zorg en het onderwijs, op grond waarvan de werkgevende werkinhoudelijke eisen stelt en controle uitoefent op het werk van de werkende, dan betreft dit wel een indicatie van de aanwezigheid van een gezagsrelatie. De aanwijzingen en instructies voortvloeiend uit dergelijke regelgeving of protocollen zijn immers exclusief voorbehouden aan de werkenden binnen de betreffende organisatie en zijn doorgaans niet zonder meer van toepassing op derden. Dit is een aanwijzing dat de verantwoordelijkheid voor het resultaat van de (kwaliteit van de) arbeid ligt bij de werkgevende in plaats van de werkende. Als het daarbij aan de werkgevende is om concrete invulling te geven aan bestaande regelgeving dan wel protocollen richting de organisatie die hij heeft ingericht om het werk te verrichten, is dit een vorm van gezagsuitoefening. Als niet de werkende maar de werkgevende uiteindelijk afgerekend wordt op het resultaat en de werkende hier zelf geen of beperkt risico of verantwoordelijkheid loopt, is dit immers ook een belangrijke indicatie dat de werkgevende ook het werk wil kunnen aansturen om een bepaald resultaat te bereiken. De werkende moet ‘meebewegen’ met de (arbeids)behoeften van de werkgevende, wat impliceert dat de werkende onderworpen is aan (de mogelijkheid van) werkinhoudelijke aansturing.
Op bladzijde 43 en 44 wordt gesproken over de kernactiviteit. Waar gesproken wordt over “verpleegkundige in het ziekenhuis”, “leraar op school” kan dat aangevuld worden met “pedagogisch medewerker in de kinderopvang”.
B2. De werkzaamheden behoren tot de kernactiviteit van de organisatie van de werkgevende.
De kernactiviteit van een onderneming omvat de voornaamste bestaansreden van de onderneming. Wanneer de ewerkzaamheden die de werkende verricht behoren tot de kernactiviteiten van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever, is het doorgaans lastiger voorstelbaar dat de werkgevende hier geen economisch risico op draagt en er dus geen sprake is van gezag. Verondersteld mag dan ook doorgaans worden dat de werkgevende mogelijkheden wil hebben om de activiteiten die daarmee samenhangen te willen sturen en controleren. Dat werkzaamheden onderdeel zijn van de kernactiviteit van een organisatie, vormt dan ook een indicatie voor het bestaan van gezag over de werkende. De vraag naar wat kernactiviteiten zijn, kan in beginsel beantwoord worden aan de hand van de activiteiten waarmee een organisatie zich in hoofdzaak bezighoudt, waar deze in de kern op is gericht voor wat betreft het bieden van producten of diensten. Denk aan de vrachtwagenchauffeur bij een transportbedrijf, een programmeur bij een IT-bedrijf, een OK- verpleegkundige in een ziekenhuis, een timmerman bij een meubelmakerij of een leraar op een school
Op bladzijde 50 wordt een casus besproken (onder het wetsontwerp) over of een freelancer kan werken in twee ziekenhuizen. Waar in de casus wordt gesproken over ziekenhuis kan dat gemakkelijk vervangen worden door werken in het onderwijs of de kinderopvang.
Casus 1: Een zorgverlener werkt voor twee ziekenhuizen. Bepaalt zelf het tarief en heeft aansprakelijkheidsverzekeringen. De klanten zijn de ziekenhuizen die zelf worden gekozen door de medewerker. Het werk dat de medewerker verricht wordt verder bepaald door het ziekenhuis. Het werk betreft een kernactiviteit van het ziekenhuis en is structureel van aard. De wijze waarop de werkende invulling geeft aan de verzorging van de patiënten kan door het ziekenhuis ter discussie worden gesteld. Er is een zekere autonomie maar er gelden ook strenge algemene protocollen/instructies voor de wijze waarop wordt gewerkt. Onderdeel daarvan is dat de medewerker niet zijn eigen materialen mag gebruiken. Ook zijn er aanwijzingen over hoe de medewerker zich binnen de organisatie dient te presenteren en dient te gedragen. De werkende heeft inspraak op zijn werktijden. Er is geen sprake van resultaatsverplichtingen. Er is geen sprake van specifieke kennis of ervaring die niet structureel in de organisatie aanwezig is.
Op basis van de informatie: Er is sprake is van ‘werkinhoudelijke aansturing’ (er zijn strenge protocollen instructies en er is geen resultaatsverplichting maar een inspanningsverplichting).
Er is ook sprake van organisatorische inbedding (het is een kernactiviteit en binnen een organisatorisch kader, activiteiten zijn structureel, er is een organisatorisch kader waar de werkende zich aan moet houden).
Er is gering sprake van werken voor eigen rekening en risico. De financiële risico’s en resultaten liggen niet bij de medewerker en is deze ook niet verantwoordelijk is voor de materialen. Er is geen sprake van specifieke kennis of ervaring die niet structureel in de organisatie aanwezig is.
De elementen die wijzen op gezag zijn nadrukkelijker aanwezig.
Conclusie: Er is daarom sprake van twee arbeidsovereenkomsten, namelijk met beide ziekenhuizen.
Zie ook : Dossier ZZP in Kinderopvang.
Wettekst Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden
De gegegevens in dit artikel zijn voor het laatst bijgewerkt en gecontroleerd op 21 november 2023
