Compensatie kinderopvangorganisatie bij sluiting : wel of niet ?

De besmettingen met het COVID-19 virus blijven maar voortduren. Hierdoor is het ook mogelijk dat kinderopvangorganisaties hun groepen of zelfs locaties tijdelijk moeten sluiten. De grote vraag is of deze organisaties dan de ouders compensatie moeten bieden voor het niet leveren van hun diensten.

Nu is de hele COVID-19 crisis een situatie die nog nooit eerder is voorgekomen, tenminste niet in de huidige tijd met onze contracten, wet- en regelgeving. Er is dus (nog) geen jurisprudentie hierover of zijn er (in meeste gevallen) geen regels hierover opgenomen in de algemene voorwaarden.

Bij de lockdowns in opdracht van de Rijksoverheid, heeft deze ook een compensatie regeling ingesteld voor de eigen bijdrage in de kosten kinderopvang, gemaximaliseerd tot het maximum uurtarief van de kinderopvangtoeslag. Dit was mede ingegeven om ervoor te zorgen dat de kinderopvang ook tijdens de lockdown gewoon door konden werken en noodopvang te kunnen bieden.

Overeenkomst

Tussen de kinderopvangorganisatie en de ouder is een overeenkomst voor levering van kinderopvang. In principe moet de kinderopvangorganisatie dus iets compenseren voor het niet kunnen leveren van kinderopvang.

Tenzij dit het gevolg is van overmacht, als de sluiting niet te wijten is aan de organisatie.  

Overmacht

Aangezien de meeste organisaties niets omschreven hebben in de algemene voorwaarden gelden dan de wettelijke regels over overmacht, zoals deze omschreven zijn in artikel 6:75 BW.

Artikel 75               

Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Aansprakelijk

De vraag is dus eigenlijk of de kinderopvangorganisatie schuldig is aan de besmettingen waardoor de groep of locatie tijdelijk gesloten moet worden en/of men dat had kunnen voorkomen.  

Het simpele antwoord daarop is natuurlijk dat de kinderopvangorganisaties niet verantwoordelijk zijn voor de COVID-19 crisis.

Besmetting kinderen / personeel

De groep of locatie kan gesloten worden doordat er teveel besmette kinderen zijn of teveel besmette personeelsleden (of beide). Aangezien nooit echt achterhaald kan worden waar en wie de bron is, is het een beetje irrelevant. Het is nagenoeg onmogelijk om iemand daarvoor aansprakelijk te stellen.

De personeelsleden kunnen besmet zijn geraakt door de opvang van de kinderen op de groep.  Maar ook in huiselijke omgeving, of waar dan ook. Dat is voor een organisatie ook niet te achterhalen, daarbij kan en mag de organisatie hier weinig invloed op uitoefenen. Dat is strijdig met bijvoorbeeld AVG en andere wetgeving. Of een medewerker al of niet gevaccineerd is, mag een werkgever niet vragen. Kortom: een organisatie heeft hier geen invloed op, anders dan proberen op de locatie te voldoen aan alle regelgeving en adviezen.

Kinderen kunnen ook besmet zijn en dit dus overdragen op de medewerkers. Bij kinderdagverblijven kunnen medewerkers onmogelijk de baby’s verschonen op 1,5 meter afstand. Hoewel jongere kinderen minder of niet ziek lijken te worden, is het mogelijk dat ze besmettingen overdragen op de medewerkers. Jongere kinderen worden meestal minder snel getest, dus is het ook minder snel aantoonbaar.

Zo kan het in de praktijk voorkomen dat kinderen wel naar de opvang worden gebracht terwijl de ouder(s) besmet zijn en dus samen met de kinderen thuis in quarantaine te blijven. Dit zou kunnen leiden tot besmettingen op de groep en de sluiting hiervan. Als de kinderopvangorganisatie compensatie zouden moeten betalen, wordt feitelijk de ouder “beloond” voor de besmettingen op de groep. Dat zou een zeer onwenselijke situatie zijn.

Financieel

Tijdens de lockdown en sluiting van een groep of locatie loopt de kinderopvangtoeslag voor de opvang op een kinderdagverblijf of buitenschoolse opvang gewoon door. De ouder betaald dus bij sluiting een gedeelte van eigen bijdrage van de kosten, terwijl er geen kinderopvang wordt geboden.

Voorbeeld:

Ouder heeft contract voor kinderopvang ad € 1.000 per maand. Ouder ontvangt hiervoor 90 % vergoeding kinderopvangtoeslag, dus de eigen bijdrage is € 100 per maand. Een gemiddelde kinderopvangorganisatie heeft circa 95 % van de omzet, oftewel € 950 aan kosten.

De kinderopvangorganisatie zou dan € 230 (€ 1.000 * 12 maanden / 52 weken) moeten crediteren, waarvan 90 % teruggaat naar de Belastingdienst/Kinderopvangtoeslag. Per saldo ontvangt de ouder dan circa € 23 compensatie.

De kinderopvangorganisatie heeft voor de week € 219 (€ 950 * 12 maanden / 52 weken) aan normale kosten, daarbij komt een schadepost van € 230 bij. Dus de kosten voor die week worden meer dan verdubbeld waar geen inkomsten tegenover staan.   

Uurtarief

Indien dat werkelijkheid wordt zal het niet lang duren of de uurtarieven worden sterk verhoogd om dit te kunnen compenseren. Het gemiddelde rendement bij kinderopvangorganisaties is namelijk niet erg hoog. Dus het betalen van dit soort schadeposten zou dan verhaald moeten worden via de uurtarieven in de toekomst.

Tegemoetkoming

Kinderopvangorganisatie zouden kunnen besluiten om in plaats van creditering van een factuur een tegemoetkoming aan te bieden in de vorm van uren.  Of om het gedeelte boven het uurtarief van de kinderopvangtoeslag te crediteren. Hierdoor wordt de beschikking kinderopvangtoeslag niet aangepast. De creditering die de ouder ontvangt is in dat geval dan ook volledig voor de ouder.

Juridisch

Zoals gezegd bestaat er (nog) jurisprudentie hierover, maar dat zal ongetwijfeld in de toekomst er wel komen. Dan zal duidelijker worden hoe hier mee om te gaan. Afhankelijk van de uitspraken (en bezwaren in hoger beroep) kan dat ook wel lange tijd duren voordat dit goed inzichtelijk is.

Het lijkt ons zeer twijfelachtig dat de kinderopvangorganisaties volledig verantwoordelijk zijn voor compensatie, het zou dan ook de nodige faillissementen tot gevolg gaan hebben.